婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议的法律适用问题，因身处身份法与财产法的分野，涉及金钱与人伦间的价值碰撞，多年来一直是缭绕在我国民法学界之上的一层“说不清道不明”的迷雾。原《合同法》第2条明确排除了身份关系协议对合同法的适用，虽简洁明了，但不可避免地形成了某些特定的程度的法律空白。《民法典》第464条第2款首次明确，若无特别法律规定，有关身份关系的协议可以依其性质参照适用合同编的规定。此处新规虽寥寥数字，却开启了身份关系协议法律适用的新纪元。然而，该款规定的横空出世虽意义颇巨，但理论基础尚付阙如，学界对于身份关系协议的概念、性质、特征、种类等问题，均未形成较为统一的认识。实践的适用也因此受阻，法院虽早已在个案审判中对身份关系协议参照适用合同法规范进行裁判，但同样陷入制度体系供给不足的囹圄。因此，身份关系协议的法理基础亟待予以讨论。

  身份法与财产法二分是民法的基本格局，但是囿于身份这一概念在西方的发展历史和我国独特的继受背景，我国民法学界一直对身份法态度相对保守，由此也导致对身份关系问题的研究不足。《民法典》共1126条，其中婚姻家庭编仅78条。在立法粗细程度上，婚姻家庭法与财产法形成了明显的反差，身份法研究的薄弱由此也可见一斑。及至身份关系这一概念，学界亦尚未形成一个广泛认可的共识。然而，合理界定民法上的身份关系无疑是讨论其法律适用的必要前提。

  在我国，传统观点认为，私法上的身份这一概念应当限定在婚姻家庭法领域之内。 “亲属法以人的身份关系为规范对象，称为身份法，以别于以规范财产关系的财产法。”但是，近年来，也有学者对身份关系采广义理解，认为身份关系不仅包括亲属身份关系，也包括社团、社区、市民、知识产权、消费者、失权者等身份关系。基于身份关系的身份行为不仅局限于亲属法领域内的婚姻、抚养及继承，还涵盖了知识产权法中的创作、发明和发现等行为。身份应被理解为标识一个主体相对于他人具有有利、不利或平等的资格或法律状态的特征。

  笔者认为，作为现代社会的一员，个人往往同时具有家庭、社团成员等多重身份，此类身份也均具有一定法律上的身份利益。同时，跟着社会的慢慢的提升，消费者、劳动者等新型身份群体也逐步形成并得到公认。关于此类群体利益的私法保护议题亦方兴未艾，从这些角度而言，采取广义身份理解确实有其意义。但是，就《民法典》第464条规定的身份而言，还是应当回归私法传统，严格限定在婚姻家庭法范围之内。

  第一，就《民法典》第464条本身的用语观察，身份关系的限定词为“婚姻、收养、监护等”。由此表明，《民法典》对身份关系的涵射范围可能仍主要局限于传统意义上的婚姻家庭法。此处虽有“等”字表述，或许能够理解为兜底条款。但是，关于“等”字的使用，一般有两种用法，一是表示列举后煞尾，即“等内等”；二是表示列举未尽，即“等外等”。囿于身份关系的封闭性，此处的“等”不适宜采用第二种理解，即不能参照婚姻、收养、监护对其他身份关系作类推适用。即使认为此处的等仅为列举，也应限定在亲属身份关系之中。由《民法典》第1001条规定可知，“婚姻家庭关系等”为身份权利的产生基础，因此，身份的范围应限定于婚姻家庭。

  第二，虽然社会对消费的人、劳动者等新型身份群体的私法保护日益关注，但是，作为典型的同时兼具公私法性质的“第三法域”，现有对此类群体的立法保护大多分布在在《消费者权益保护法》和《劳动合同法》等单行法之中，而并未在《民法典》之中多加着墨。同时，现有立法考虑到此类新型身份群体的相对弱势地位，多作出倾斜性保护，强调实质意义上的平等，此预设与《民法典》筑基的抽象平等主体及形式平等假设存在一定差别，将其纳入此处的身份关系与立法的价值取向存在龃龉。

  因此，无论是从外部规范视角观察，还是从内部价值体系判断，都不宜将劳动者、消费者等新型身份纳入此处的身份关系的范畴。如果将这种广义的身份理解为身份权利在规范层面的含义，考虑到所有私法救济必须具体化到法律关系层面，那么在具体法律关系中的任何一方当事人，由于其特定的身份，都将享有身份权利。此种理解有几率会使法学上的规范构建沦为过于普遍的口头表述，失去其实际意义和效用。

  综合上述分析，《民法典》第464条中所提及的身份，应限定在婚姻、收养、监护等婚姻家庭法领域之中。

  自1986年《民法通则》颁布以来，我国一直以“合同”这一概念统摄民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系(权利义务关系)的协议。然而，原《合同法》以及《民法典》并未采取“身份关系合同”的表述，而是明确表述为“身份关系协议”。立法者的差异表述显然并非叠床架屋，因而，协议与合同的关系值得检视。

  协议，作名词时是指“国家、政党或团体间经过谈判、协商后取得的一致意见”。不过，此定义显然不适用于民法语境。因此，早有民法学者指出，协议本非法律术语，以之作为合同定义的上位概念，是法律概念通俗化的结果。据学者考证，协议一词作名词用时，有两种含义：其一，等同于合意；其二，为合同之同义语。原《民法通则》使用的协议一词，应解释为合意。而合意，则是指两个意思表示一致，在合意的基础上增添形式要件等，合同即成立。从此意义上而言，协议(合意)是合同成立的基础，而合同则是在协议(合意)基础上附加法律规定的其他要件的产物。事实上，基于合意解释合同，在历史上早已存在，合意作为合同法的基础，是近代民法理论的产物，核心在于个人主义立场的私法自治，同时能有效阻隔公权力对私生活的过分介入。此种理解也契合《民法典》的体系。根据对《民法典》第464条第1款句式结构的拆解，“合同是民事主体之间……的协议”。协议应认为是合同的种概念，而合同则仅系协议这一种概念的一种属情形，即仅有民事主体之间经过协商之后达成的设立、变更、终止民事法律关系的协议(合意)方为合同。

  事实上，关于合同一词的定义，历来也存在不同观点，可突出分为协议说和允诺说两种。允诺说来源于英美法，认为合同是一种允诺。协议说则来源于罗马法。在罗马法中，契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。罗马法上合同(contractus)一词，由con和tractus二字组合而成。con由cum转化而来，有“共”的意思；tractus有交易的意思，合而为共相交易。中文译为合同、契约。而合同和契约，在早期中华法体系下亦有所区别。据考证，汉代契书的形制特点都是制作两份，只有当两份契书“合”并且“同”时，契约的内容才被视为真实且可信。这一形式正是合同概念的具体体现。因此，合同是契约的一种特定形态。然而，契约的成立不必依赖于平等的价值观念，也不要求形式上的完全性或完整性。相比之下，合同自清代以来便蕴含了平等、对等、完整等价值。在汉语语境中，契约与合同应构成上下位的关系，而非可互换的概念。在近代，民法学界对两者也进行了区分，合同为“以相同之权利义务平行联立”的行为，契约则为“以不同之权利义务相对立”的两个交换的合意，即合同是多个具有并行性的意思表示的一致，各当事人订约目的是相同的，而契约则是指多个具有对向性的意思表示的一致，各当事人处于对向地位。不过，之后此种区分逐渐式微。20世纪50年代初中期，契约仍然在立法中占据主导位置。但是已然浮现合同与契约交替使用的情形。目前可考的，我国官方立法文件中最后一次出现“契约”，为1957年4月草拟的《买卖契约第六次草稿》。20世纪60年代后，各种官方文件中只采用合同这一概念，及至20世纪70年代，契约一语基本不被运用，合同则成为通用概念。但是，就现状而言，可以认为二者在含义上并无实质差异。

  然而，上述文义和历史解释仍不能彻底厘清身份关系协议是否属于合同这一问题，尚需进一步予以正本清源。如上所述，立法者在《民法典》第464条第1款中将合同认定为民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。而就民法学体系而言，民事法律关系包括人身关系与财产关系，按此逻辑，身份关系协议自然属于合同的一种，理应适用合同的相关法律规范。但是，依据《民法典》第464条第2款，合同编的规定不能径直“适用”于身份关系协议，仅能依其性质参照适用。由此，便产生了逻辑上的龃龉，既为合同，何来参照适用之说？事实上，关于身份关系协议是否属于我国法上的合同，学界历来争端已久，支持者认为，身份关系协议就是合同。也仅有这样，原《合同法》第2条第2款所的限制才具有实质性意义。反对观点则认为，身份契约并非此处的合同，理由是，有关财产关系的双方行为称合同，有关身份关系的双方行为，则称协议。两者存在不同。

  就此问题的争议，其背后实质是对合同(契约)概念的不同理解。传统大陆法系意义上的合同可分为广义、狭义两类。广义的合同是所有旨在产生私法法律效果的合意行为的总称。因此，广义的合同不仅包括以发生债法上效果的债权合同，也包括发生物权法效果的物权合同(如以所有权移转或抵押权设立为目的的合同)，或以发生身份法效果为目的的身份合同(如婚姻、收养合同)。而狭义的合同则仅指发生债之关系为目的的法律行为。广义的契约只要以发生私法上效果为目的即可，至其目的为物权、债权抑或身份，则在所不问；而狭义的契约，必须以发生债之关系为目的，否则不在此限。在原《民法通则》颁布后，就有关于我国法上的合同系采广义概念或是狭义概念的争议，及至《民法典》颁布后，相关争议亦未偃旗息鼓。

  笔者认为，在《民法典》体系下，应对合同采广义之理解，由此身份关系协议也应认为属于合同。原因主要在于，现代民法以人身和财产为二分，人身关系属于民事法律关系的重要组成部分。《民法典》第2条也强调，民法调整平等主体间的人身关系和财产关系。既然第464条第1款明确设立、变更、终止民事法律关系的协议均为合同，那么依据对第2条的体系解释，民事主体间有关设立、变更、终止身份关系的协议理应认定为合同。至于《民法典》第464条第2款的规定，则能够理解为在承认身份关系协议为合同前提下对其法律适用的例外规定，即原则上所有的合同都应该适用合同编的相关规定，但身份关系协议作为一种特殊的合同，有其独立的法律适用规则。此时，身份关系协议单独立法，仅仅是表明，它们属于特殊的契约，而非契约之外的一类双方法律行为。此外，若将合同概念作狭义理解，即仅指债权合同，则很多合同关系无法被合同编调整。《民法典》又未采取债法总则的单行立法，而以合同编总则代行债法总则之功能，因此，若不采广义的合同概念，相关合同的法律适用或将出现漏洞。

  就反对意见指出的协议与合同词义不同的观点，诚如前所述，根据对协议一词在民法语境下的剖析，协议实为合意。结合对《民法典》第464条的文义理解，协议是合同的上位概念，合同仅系协议的一个类型。但是，认定身份关系协议属于合同与两者词义不同之间本质上不存在冲突，身份关系协议属于合同，而合同属于协议，此时三者间是一个由小到大，不断扩散的同心圆关系。作为例证，买卖合同作为最典型的合同，也可以因其具备合意被称为买卖协议。因此，不能仅因协议与合同词义不同，即认为身份关系协议与合同是互斥的关系。

  另有观点认为，在《合同法建议草案》中，合同被定义为“当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议”。然而，在最终通过的《合同法》中，术语“债权债务关系”被修改为“民事权利义务关系”。此项修改源于立法过程中部分意见认为“债权债务关系”一词可能会引起理解上的差异，建议使用“民事权利义务关系”以更准确地描述《合同法》的调整范围。因此，《合同法》的立法原意或许是合同仅指狭义上的债权合同，《民法典》也并未对此概念予以扩张。但是，在笔者看来，这一立法上用词的改变，正是从狭义合同概念向广义合同概念的转变，民事权利义务关系与债权债务关系语义不同，对民事权利义务关系也不应当作限制解释，使之与债权债务关系同义。

  就实践适用而言，采广义合同概念也符合既往司法实践一贯采取的做法，有利于法秩序和法律认知的延续和稳定。

  综上所述，从文义解释、历史解释、体系解释、司法实践等角度观察，身份关系协议均应理解为合同。不过，承认身份关系协议的合同本质，并不代表否认其在法律适用上的独特性。《民法典》婚姻家庭编与合同编在价值体系与理念结构上均存在一定的差异，后者呈现强烈的工具理性，性质上为交易法，而前者则呈现浓郁的道德属性，并带有某些特定的程度的社会保障的色彩。《民法典》有意地回避了“合同”而用“协议”予以替代，在形式上强调了身份协议和合同的不同。因此，身份关系协议虽是合同，但只有在法律对于特定身份关系没有明确规定的情况下，才能够准确的通过其性质参照适用合同编的相关规定。

  综合前述有关身份关系和协议的分析，《民法典》第464条提到的“与身份关系有关的协议”(身份关系协议)应理解为民事主体间达成的设立、变更、终止有关婚姻、收养、监护等婚姻家庭法领域内法律关系的合意。

  根据前述对身份关系和协议的解读与阐释，《民法典》第464条所称的身份关系协议的实际内涵为婚姻、收养、监护等婚姻家庭法领域的合意。然而，是否所有婚姻家庭法领域内的合意都属于身份关系协议，答案则是否定的。此处的合意应仅限于法律意义上的合意，必须排除情谊行为等合意。换言之，身份关系协议作为合同的本质，要求其一定要满足合同成立的一般要件。

  现代社会纷繁复杂，作为调整社会关系和人们行为的工具，规范这一概念，不只在法学中使用，也在社会科学、神学、哲学和自然科学中使用。道德规范和伦理规范等也在各自的领域发挥着调整社会关系的作用。换言之，法律虽是调整社会关系的重要方法，但并非唯一方法。法律也并不能有效地干预或解决所有问题。因此，法律必有其特定的规范范围，而落实到民法领域，沟通法外场景和法内场域的桥梁就是法律行为。法律行为的核心在于通过行为人的意志表达引发对应的法律后果，以此实现私法上的自治。反之，创立法律关系的意图也构成法律行为的核心要素之一。法律行为需具备“法律意义”，以便明确法律对社会生活干预的边界，排除家庭、社交等领域法律的不当调整。

  在此，就意思表示有无及其真实之审查，或可考虑引入要物性等观点，认定只有通过书面形式确立的身份关系，方能说明双方对此具有真实的意思表示，清楚并承诺由其带来的后果。能够最终靠公证这一形式进一步对身份关系协议进行赋权，此亦有助于审查证据，以免举证阶段的龃龉。现实中，有些身份关系协议是在甜言蜜语时的誓言，或是在“棍棒威压”之下的城下之盟，难谓签署人的真实意思表示，此时引用关于胁迫等意思表示不真实等规定即可否定此类协议的效力。

  同时，此处意思表示理论的介入不但可以帮助判断双方是否有形成法律关系的意思表示，亦可助于解释意思表示的详细的细节内容。如现实中忠诚协议通常提及的“净身出户”等概念，在法律上并未有明确的内涵和外延，此表述到底是将婚姻期间的共同财产进行放弃，还是包括对婚前个人财产的一并赠与，抑或离婚这一身份法律行为和财产法上的放弃财产权之结合，都有待通过意思表示制度加以厘清。

  通过法律行为制度对身份关系协议进行限定，排除情谊行为的干扰，确实有助于明晰身份关系协议的内涵与外延。然而，这种基于形式概念的体系演绎分析存在局限，易于忽视身份关系协议所特有的婚姻家庭法价值。概念与逻辑在婚姻家庭法中始终处于劣后状态。逻辑推演和价值限制的关系，恰如马克斯·韦伯对形式理性和实质理性的区分，形式理性(逻辑推演)主要体现为手段和程序的可计算性，实质理性(价值限制)则强调目的和后果的价值。概念法学派与注释法学派均主张以形式逻辑作为法律评价的主要甚至唯一标准，将价值判断排除在法律之外。然而，此种“计算式法学”终究只是一种乌托邦。因此，身份关系协议还需受到婚姻家庭法内在立法价值的限制，以避免将不道德或不正当的行为合法化。自另一角度观察，从意思自治的限制角度去探究身份关系协议的范围，仅是从双方当事人的视角去限缩身份关系协议的内涵，而从身份法价值限制的角度去检视身份关系协议的范围，则是从宏观法秩序的视角去矫正身份关系协议的外延。质言之，即使双方具有使双方间有关身份关系的协议发生法律上效果的意思表示，还需判断此效果是否属于身份法所调整的领域，如若陷入身份法不欲或不能调整的领域，则此意思表示仍会因违背身份法的内在价值而被排除出身份关系协议的范畴，亦有学者将此种限制称为身份关系的适法性。区别于身份关系协议的无效，此时，该身份关系协议本质上仍未进入法律调整的范围，也就无须讨论其法律适用与效力问题。然而，婚姻家庭法的价值体系并非一成不变，也在跟着社会发展而不断演进，早期自然法思想下的伦理秩序已逐渐完成了向人权和基本权利的转向。伴随着婚姻和身份制度的世俗化，自由和平等首先在家庭中展开，家父权、夫权削弱，个体获得解放；非婚生子女取得与婚生子女相同的法律地位；继承平等原则被确立；个人财产权也脱离了家庭共有的束缚。但是，无论是自然伦理秩序，还是人权和基本权利，以价值这种千人千面、看似虚无缥缈的形而上概念去判断形而下的身份关系协议的适法性，终将带来实践上的困惑。因此，作者觉得，比较现实的路径是通过实在法的规定进行推演，从实在法中挖掘立法的价值取向。因此，与身份法价值相符的身份关系协议，应当被身份法所明确规定，或者至少不违背身份法的根本原则和理念，所涉利益须为家事法明确保护，或为家事法所承认。如此，方能实现法的安定性与实效性的平衡。

  具体而言，此处的价值性判断可分为渐次递进的三个层次。第一，法律明文规定可以由当事人以协议方式约定的事项，天然带有适法性，相关约定自然属于身份关系协议，典型如《民法典》第33条规定的意定监护协议、第1060条规定的家事代理协议、第1065条规定的夫妻财产协议等。第二，若法律未明确相关事项，则可自由约定，但协议所约定的事项涉及法律所明文调整的事项，如涉及抚养、扶养、赡养，夫妻财产分配等议题，则此类协议也落入家庭法的调整范围，应属于身份关系协议。第三，若协议所约定的事项虽未被身份法所明文规定，但涉及的是身份法所提倡的一般原则，如保护老年人和儿童权益、维持婚姻关系、维护亲情、禁止虐待等原则，也应归入身份关系协议的范畴，典型如“忠诚协议”等。

  经由此三阶式判断方法，身份关系协议的合价值性可得到初步确认。此时，可通过反面排除的方式予以逐步加强。如若身份关系协议约定的事项不属于身份法所欲规范的领域，典型如恋爱交往过程中的小额赠与等行为，虽双方均有赠与之意思表示，但此并非身份法所欲规范的领域，因此也仅系情谊行为，自然不构成身份关系协议。同样，如果该类身份关系协议所涉及的事项被法律所明确禁止，则由于与法律所保护的价值不符，这样的身份关系协议也将被否定。典型如“同居协议”，或称“分床费协议”，即协议约定小两口必须同居，不得分床居住，否则应给予损害赔偿等事项，虽然理论通说认为同居权利是配偶权的组成部分，但是由于《民法典》仅在第1043条规定夫妻应当互相忠实，而未要求夫妻应当同居，要求夫妻必须同居可能涉及对人身自由的侵害，侵犯《民法典》第1003条所保护的身体权。即使奉意思自治为圭臬，也不能通过协议限制民事主体所享有的基本权利。因此，应否定此类协议的身份价值性，不将其纳入身份关系协议的范畴。

  综上所述，成立身份关系协议，不仅要满足“身份关系”“协议”等要素式概念，还需受到外在意思表示和内在身份法价值的限制，仅在同时经上述考察后，民事主体间的关于身份关系的合意方能成为《民法典》所欲调整的身份关系协议。

  类型化是社会科学研究领域广泛采用的研究方法之一，马克斯·韦伯运用类型化方法构建了理想类型的分析框架，考夫曼则借助类型化方法提出了法学意义上的类型理论。身份关系协议作为民事主体之间设立、变更、终止身份法律关系的协议，其必须首先构成一个身份(法律)行为。现有研究也正是基于身份行为的类型化，进而尝试对身份关系协议进行类型化，不过，既有观点不一而足，值得探讨。

  由于《民法典》第2条采用了“人身关系”而非“身份关系”的表述，学理上有将人身关系等同于身份关系的观点，然而，作者觉得，两者存在一定差别，身份行为的内涵要小于人身行为。“人身”这一概念可细分为“人”与“身”两个部分。“身”特指身份；而“人”则涵盖了人格及人格权。人身权通常分为人格权与身份权两部分，人格权与身份权之间的根本不同之处在于，人格权以保护人格利益为目的，是个体固有的、与生俱来的、基于其人格存在的必要权利；而身份权则基于个体所具有的特定身份，以身份利益为保护对象，是个体凭借特定身份而享有的权利，并非不可或缺。结合《民法典》将人格权独立成编的体系布局，笔者也认为，针对身份关系协议的直接上位概念，采“身份行为”比“人身行为”这一表述更为精准。

  而所谓身份行为，或称身份法上的法律行为，则是民事主体通过意思表示设立、变更或终止人身法律关系的行为。亦有学者将其定义为“民事主体实施的对亲属身份关系的发生、变更、消灭产生法律后果的民事法律行为”。亲属身份行为的概念在学理上有广义和狭义之分。狭义说认为，亲属身份行为专指那些直接旨在产生或终结身份关系的行为。而广义说之下还存在三分说与二分说的区分。三分说是日本学界的通行观点，根据行为产生的法律效果将身份行为细分为形成身份行为、支配身份行为和附随身份行为。二分说基于亲属身份行为是否包含财产内容将其划分为纯粹亲属身份行为和亲属身份财产行为。据此分类，与人身权利相关的法律行为，诸如结婚、离婚、收养、协议解除收养、对亲子关系的确认等，为纯粹亲属身份行为。而遗赠扶养协议、夫妻财产约定等则为身份财产关系或者亲属身份的财产行为。

  及至我国，对于身份行为应采广义概念还是狭义概念，亦存在不同观点。采狭义说者认为，身份行为仅旨在发生身份效果，与财产行为存在根本差异。但是，也有反对意见认为，身份行为除了狭义的身份行为以外还应当包括身份财产行为，盖因身份财产基于特定身份关系而形成和获得，以身份关系的存在为前提。

  笔者认为，在《民法典》体系下，适宜采用广义上的二分说来理解身份行为。首先，《民法典》婚姻家庭编不仅处理了结婚、离婚等纯粹身份行为，还特设了诸多条文专门处理与婚姻有关的财产归属、损害赔偿等身份财产行为，因此，从实证法的角度观察，身份财产行为归属于身份行为已是立法的应有之义。其次，从比较法来看，各国的身份法也大多将身份财产行为纳入身份行为。再次，《民法典》第464条第2款的出现，也为身份财产行为纳入身份行为提供了背书，根据其规定，身份财产行为应先适用身份法的特别规定，再根据其性质参照适用合同编的相关规定。反之，如若身份财产行为不纳入身份行为的范畴，必然仅导致纯粹财产法的适用，用身份法做调整便“名不正言不顺”。在此意义上，身份财产法也无法回避被纳入身份行为。最后，民法调整平等主体间的身份关系和财产关系，但两者的界限并未如想象般泾渭分明。即使身份关系行为中意思表示所指向的为财产关系的变动，但它们多以身份关系的存在为基础，表现出明显的身份依赖性，这与纯粹市场主体之间的财产法律行为存在根本性差异。因此，从行为本质而言，仍应将身份财产行为归于身份行为的范畴。综上所述，《民法典》视域下，身份关系应采广义说为宜。另需注意的是，广义说之下“三分法”主张的形成身份行为、附随身份行为和支配身份行为，虽契合民事权利体系的基本分类，但在我国并未形成较大反响，在现行教义学体系下亦无对应的概念，对于身份关系协议的财产法适用也无较强的实践意义，因此，宜采主流观点，承认二分说为佳。

  在承认身份行为包括纯粹身份行为和身份财产行为的前提下，以身份行为作为基础的身份关系协议也自然也可以被划分成纯粹身份协议和身份财产协议两种类型。有观点据此将身份关系协议分类为包含财产权益内容的身份关系协议，以及收养、监护、赡养、遗赠扶养等与身份关系有关的协议。有观点根据身份关系协议的伦理性强弱，进一步主张身份关系协议可分为纯粹身份关系协议、身份财产混合协议、身份财产关联协议等。亦有观点根据身份性的强弱，将身份关系协议分为纯粹的有关身份关系的协议、基于身份关系作出的与财产有关的协议、纯粹的财产协议。

  不难发现，上述不同分类的观点“貌离神合”，实质都是建立在身份行为与财产行为二分的基础之上，差别仅在于在身份财产协议之下根据伦理性的强弱，进一步各自细化。不过，作者觉得，针对本文探讨的议题(身份关系协议的参照适用)而言，对此类身份财产行为进行细分虽有其理论意义，但是实践意义存在疑问。首先，伦理性较弱的身份关系协议虽然仍有身份关系的成分，但其身份属性已明显较弱，法律适用可基本参照财产法的相关规则。就此，有学者甚至指出，身份财产法实质上属于财产法的范畴，其特殊性大多数表现在通过亲属关系这一身份法的媒介来调整，除此之外，其与一般财产法的关系并无本质差异。因此，财产法的基本法律规范，包括作为实体法的民法总则及相关法理，不仅在一般财产法领域内适用，同样也应当在身份财产法领域内被遵循。纯粹的财产协议，典型如夫妻间的赠与协议，司法解释已经明确可根据赠与合同的相关规定做处理。其次，身份财产关联协议和身份财产混合协议本身即人为分类的产物，内涵与外延并非泾渭分明，更像是一个动态系统天平的两端，留给裁判者在个案中依据自己对伦理性强弱的价值判断，在身份法与财产法间进行平衡。事实上，上述两种细化分类的不同即为此提供了例证，一方认为可以直接将伦理性较弱的遗赠抚养协议定位为纯粹的财产协议，而另一方则将伦理性较弱的一端定义为身份财产关联协议，即反映了个体之间的价值判断差异。此外，在此动态系统的基础上，即使学者竭力进行类型化区分与归类，也终究没办法面对层出不穷的身份财产协议的类型。最后，即使是承认身份财产关联协议和身份财产混合协议区分的学者，在具化其法律适用时也主要聚焦于对身份财产协议这一上位概念的整体分析，而未过多着墨于身份财产关联协议和身份财产混合协议的区别适用。

  基于上述原因，本文认为，更具实践理性的操作应是正本清源，聚焦于人身关系与财产关系的根本差异，将身份关系协议分为纯粹身份协议和身份财产协议两大类进行类型化讨论，前者仅涉及对身份关系的约定，而后者则同时涉及对身份和财产关系的约定，如此方能最大限度地提取公因数，增进讨论的实践价值。但是，在此必须强调，纯粹身份协议并非一定不涉及财产效果，但是其涉及的财产效果系依据法律规定而发生(如结婚后，小两口的婚内所得原则上为共同财产)，并非由双方意定，而身份财产协议中的财产效果的发生则基本取决于双方的约定，这也是纯粹身份协议与身份财产协议的本质差别所在。

  根据前述分类标准，纯粹身份协议系基于纯粹身份行为而形成的协议，其最大的目的在于设立、变更、消灭身份关系，而非引起财产关系的变动。唯需注意的是，纯粹身份协议虽然也有一定的可能引起财产法上的效果，典型如结婚后小两口的婚内所得原则上为共同财产，但是此处财产变动的效果系出于法律规定，而非双方意思表示的直接成果。鉴于身份关系的浓厚人伦道德色彩，纯粹身份协议也相应地具有极强的法定性特征，双方当事人虽然享有缔约的自由，但协议的类型和协议对应的基础权利义务关系均由法律所预先规定，当事人不能任意创设新的种类和内容，从某种角度而言，类似于物权法定原则在身份法上的投射。例如，男女双方虽然具有选择是否以及与谁缔结婚姻契约的自由，但无法订立未被我国法律所承认的民事互助契约(PACS)等新型非婚同居契约，同时，婚姻中双方的权利义务也已在《民法典》婚姻家庭编中予以明确，双方无法约定对扶养等法定权利义务的变更和转让。合同法基本的合同自由原则在此处受到了极大限制。因此，通常认为，这类协议有着非常明显的人身性质，与交易法环境下的普通民商事合同存在本质差别，在原则上不得参照适用合同编的规则。

  值得注意的是，尽管纯粹身份协议建立在纯粹身份行为上，但它并不具备纯粹身份行为所特有的事实先在性。所谓事实先在性，是指亲属身份的种类及其内容早已为伦理秩序所确定，且在任何改变身份关系的行为发生之前就已存在。因此，身份法律行为的效力不仅依赖于当事人的意思表示，还受到事先存在的身份关系类型与内容的约束。但是在纯粹身份协议中，当事人之间有自然联系并非必要，且不构成纯粹身份协议变动身份关系的前提。具体而言，针对结婚协议、收养协议，在婚姻关系、收养关系成立之前，双方间可能不存在自然亲属身份关系。即便是针对先前存在的收养关系签订的解除收养协议，该收养关系也是由送养人和收养人通过意思表示而创设，并非源于人伦自然。纯粹身份协议的这一特性亦表明纯粹身份协议系以当事人意思表示构建法律关系，呼应其法律行为的本质特征。

  综合现有理论与实践，纯粹身份协议主要有结婚协议、收养协议、解除收养协议等。至于离婚协议，因其不仅包括离婚这一身份关系变动行为，同时也处理财产分割等内容，因此并不宜纳入纯粹身份协议的范畴。

  身份财产协议系当事人之间基于身份关系的产生、存续、变更、消灭而订立的与财产相关的协议，亦有观点称为附随身份的财产协议。在此类契约中，当事人之间的身份关系为财产关系变动的基础，财产性内容与身份因素相互交织，密不可分。因此，若财产协议的内容与身份关系不存在必然的联系，那么即便该协议系由存在身份关系的当事人订立，也应视为一般合同，而不属于身份关系协议。以离婚协议为例，虽然夫妻间单纯的离婚合意可能仅构成纯粹身份协议，但现实中的离婚协议往往是小两口有关婚姻关系解除而所作的有关人身和财产关系上的一揽子安排，不仅包含双方间的离婚合意，同时还涵盖共有财产的分配、共同债务的偿还以及子女抚养权和探望权等内容，牵一发而动全身，各部分内容之间无法完全分割。有学者将《民法典》下的身份财产协议，根据伦理性的由弱及强，划分为继承编中有关亲属身份关系的财产协议、近亲属之间的监护协议、有关身份权利行使和义务承担的协议和基于身份关系发生或解除的财产协议四种类型。不过，随着新型身份财产协议层出不穷，无论怎样去概括或者类型化，都无法将其外延精准界定，正如有学者提及，身份关系协议之“临界点”若明若暗，难以确定。该学者尝试提出以身份性为根本，叠加适法性要素及身份行为能力、身份行为形式、身份行为目的等要件，综合认定身份关系协议的要素式判断方法。该观点本质仍是对身份财产协议这一伦理性与财产叉动态系统的一种价值判断参考，不过较具体的类型化分类增加了一定的灵活性和可操作性，也契合《民法典》有关动态立法论的立法精神，或可为认定身份财产协议提供更进一步的助力。然而，关于身份关系协议的概念与范围的探索将始终在路上。

  就目前理论总结和司法实践而言，身份财产协议涵盖了众多领域，包括但不限于夫妻间的家事代理协议、夫妻婚内财产协议、离婚协议、夫妻忠诚协议、探望权补偿协议、抚养费给付协议，以及子女间的赡养协议、分家析产协议、(意定、协议、委托)监护协议、遗产分割协议、遗赠扶养协议及继承协议等。

  “加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。”中国自主民法学知识体系的建构应以中国问题为重心和依归，而身份关系协议的法律适用问题身处身份法与财产法两大民法分支的交汇之处，既具有身份法的传统性，也带有财产法的现代性，外涉规则的龃龉，内涉价值的冲突，无疑是当今中国民法领域的重要问题之一。身份关系协议法律适用的中国问题，本质是传统家事伦理与现代契约精神在法典化时代的价值调适命题。《民法典》第464条第2款创设的参照适用机制，绝非简单打通身份法与财产法规范的技术管道，实则蕴含着中国民法应对现代身份关系财产化浪潮的智慧方案。

  本文通过解构身份关系协议概念的梯度体系，揭示出身份关系协议司法认定的双重方法论启示：其一，在积极要件层面，应当廓清身份关系的范围，将其限定在传统婚姻家庭范围之下，并厘清合同和协议的差别，以便明晰其法律适用；其二，在消极要件层面，需基于私法的意思表示理论之基，通过意思表示制度，区分纯粹的情谊行为，限缩身份关系协议的范围，并需立足中国婚姻家庭伦理，坚守身份法价值底线，防止财产法对身份法的过度入侵。就身份关系协议的上位概念身份行为而言，在《民法典》体系下，适宜采用广义上的身份财产二分说，此既符合《民法典》外在规范的解释论，也符合《民法典》内在价值的融贯论。与之相应，身份关系协议也可以被划分成纯粹身份协议和身份财产协议两种类型，如此方能最大限度地提取公约数，增进讨论的实践价值。这种功能主义解释路径，也为处理身份关系协议的法律适用提供了可复制的解释论范式。同时，本文对身份关系协议概念和分类的探索也表明，唯有坚持中国问题导向的解释论哲学，在具体应用场景中发展出兼顾体系融贯性与实践回应性的教义学方法，方能真正的完成将法典文本转化为法治实践的学术使命，助力法治中国建设。返回搜狐，查看更加多