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　　来源：法制与社会持续健康发展（双月刊）2013年第3期（总第111期）第50-60页。

　　摘要：罪刑法定是我国刑法的根本原则，它虽然被我国刑法第三条所确认，但近年来，我国刑法学界围绕着罪刑法定主义的含义以及我国刑法关于罪刑法定原则规定的理解，展开了具有深度的学术争议。关切到罪刑法定原则正确理解有三个重大理论的问题：一是绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定；二是形式的罪刑法定与实质的罪刑法定；三是消极的罪刑法定与积极的罪刑法定，罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪”，不能反向解读为“法有规定即为罪”，应否定积极的罪刑法定的命题。

　　陈兴良教授与张明楷教授是我国刑法学界极具影响力的学者，陈兴良教授的文章是系统阐述形式解释论的代表作；而张明楷教授的文章则精炼地体现了其实质解释论的核心主张，两位教授也分别是这两种解释的领军人物，选择这两篇文章能更好地了解罪刑法定原则最核心的内容。

　　文章指出，罪刑法定主义经历了从绝对到相对的演变。绝对的罪刑法定强调完全取消司法裁量和禁止类推，具有僵化性；而相对的罪刑法定则允许在保障人权的前提下，引入一定的灵活性，如限制司法裁量、允许严格解释、容许对被告人有利的类推、采用从旧兼从轻原则以及相对确定的法定刑。这种演变是罪刑法定主义的再生而非消亡。在我国语境下，相对性体现在法律专属主义的相对化上，即刑法空白罪状需要参照行政法规或司法解释来填充详细的细节内容（如非法经营罪），但参照法规（如行政法规）的变更也可能会引起出罪，这体现了相对法律专属主义的实质要求。

　　形式的罪刑法定（形式侧面）关注法律明文规定、禁止溯及既往、禁止类推等传统内容，旨在限制司法权，体现形式法治；实质的罪刑法定（实质侧面）则强调刑罚法规的明确性和内容的适正性（即处罚的合理性），旨在限制立法权，体现实质法治。文章批判了将两者对立或认为存在冲突的观点，指出实质侧面不应被用来突破形式侧面的限制（如可能语义的边界）。作者反对以“处罚必要性”为核心的实质解释论，认为这可能会引起超越法律明文规定入罪，消解罪刑法定的人权保障功能。形式解释论坚持，即使行为具有社会危害性，但若缺乏法律形式规定（或超出可能语义），就不得入罪；而出罪则无须法律明文规定，可由超法规事由（如法益保护原则）实现。

　　这一区分源于对我国《刑法》第3条的特殊表述的解读。消极的罪刑法定对应“法无明文规定不为罪”，强调限制刑罚权以保障人权；而所谓积极的罪刑法定则对应“法律明文规定为犯罪行为的，按照法律定罪处刑”，曾被误解为要求有罪必罚、扩张刑罚权。文章通过立法背景和权威解释指出，该条文的整体精神仍是限制国家权力，“积极”这一词表述的实际含义是“只有法律明文规定为犯罪的，才能依法定罪处刑”，并非鼓励重刑主义。因此，积极的罪刑法定命题不能成立，罪刑法定原则的核心始终是法无明文规定不为罪，不能反向解读为法有明文规定即为罪，出罪无须法定依据，而入罪必须严格以法律明文规定为前提。

　　这篇文章深入探讨了作为现代刑法基石的罪刑法定原则，作者在文章开篇就点明刑法具有保护法益与保障人权的双重机能，且罪刑法定原则正是实现人权保障所一定要坚持的核心原则。

　　首先，文章阐述了罪刑法定原则的思想根基是民主主义与尊重人权两大理念。民主主义要求犯罪与刑罚必须由代表国民意志的立法机关通过法律来规定；尊重人权则具体体现为保障国民对其行为的预测可能性，即公民可以依据现行法律预知自己行为的后果。基于此，派生出两项关键要求：禁止溯及既往（不得用事后法评判先前的行为）和禁止类推解释（不得将法律未明文规定的行为比附援引相似条文入罪）。

　　其次，文章核心在于厘清禁止的类推解释与允许的扩大解释之间的本质区别。尽管二者都可能扩大处罚范围，但性质截然不同。类推解释是创造性地将法律未规定的行为纳入规制，其结论完全超出了刑法用语可能具有的含义，严重损害了国民的预测可能性。而扩大解释则是在刑法用语可能的语义范围内，对法条真实含义进行阐释，使其适应社会需要，其结论仍在国民可预测的范畴之内。接着，为了在实践中区分这两种解释，张明楷教授提出了三个关键的判断标准：一是处罚的必要性，即行为的社会危害性越大，进行扩大解释的合理性就越强；二是用语的发展的新趋势，即解释应顺应语言随时代发展而产生的含义变化；三是一般国民的接受程度，即解释结论不应让普通民众感到意外。张明楷教授特别强调，无论处罚必要性多强，最终的底线绝不能突破刑法用语可能具有的含义，这一硬性约束是一定要坚持的。

　　最后，文章以“虚拟财产是否属于刑法上的财物”这一热点问题为例，生动演示了上述原则与方法的运用。作者通过论证虚拟财产具有明确的财产价值、我国刑法中财物概念并未仅限于有体物以及该解释已具备广泛的国民认知基础，得出以下结论即将虚拟财产解释为财物属于合理的扩大解释，符合罪刑法定原则，而非类推解释。这一实例有力地说明了罪刑法定原则并非僵化刻板，而是能够在保障人权的前提下，通过合理解释适应社会新发展。

　　陈兴良教授与张明楷教授关于罪刑法定原则的论述都体现了对坚守罪刑法定原则的思考，两篇文献从不同维度切入，共同深化了笔者对这一刑法根本原则的理解，也引发了笔者对法律如何平衡形式理性与实质正义的深层思考。两位教授的文章都毫无疑义地确认了罪刑法定原则的核心使命是保障人权、限制公权。在以前的历史条件下，类推制度因其有利于打击犯罪而被规定在刑法中。随着法治进步和人权保障理念深入人心，罪刑法定原则的人权保障功能日益得到重视。罪刑法定原则体现了现代法治精神，准确理解和贯彻落实罪刑法定原则对于刑法理论问题研究和实际问题解决都具备极其重大意义。

　　通过阅读文章一，不难得知陈教授并非孤立地解读罪刑法定原则，而是通过“绝对与相对”“形式与实质”“消极与积极”三对相反的范畴，搭建了一个易于读者理解该原则的立体框架，让读者对罪刑法定原则有了更全面和深刻的认识。首先，从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的过程，体现了对司法裁量态度的变化，是法治进步的体现，也是让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的必然要求。绝对的罪刑法定会导致司法的僵化，相对的罪刑法定有利于实现个案的正义，适应了人权保障的需要；其次，处罚必要性应当受到罪刑法定主义的形式内容的限制，法律没有规定的行为，即使司法工作人员认为有科处刑罚的必要，也不能入罪。罪刑法定主义的形式侧面通过限制入罪但不限制出罪实现人权保障功能，其实质侧面通过积极出罪实现人权保障功能。将实质上值得科处刑罚，但缺乏形式规定的行为作为犯罪处理，这是处罚必要性没有受到罪刑法定主义的形式内容的限制的体现，也是对罪刑法定原则的突破。罪刑法定主义的形式侧面并不排斥通过实质侧面对某一行为做出罪处理，但反对通过实质侧面将刑法没有明文规定的行为予以入罪。某一行为成立犯罪，必然是刑法中对此行为类型已有明文规定，否则，即使该行为值得科处刑罚，也不得定罪处罚。按照形式理性的刑法思维方法，行为具有刑事违法性，即行为触犯刑法，才有定罪处罚的可能。最后，陈教授在文章中有力地驳斥了积极的罪刑法定（即法有明文规定即为罪）的误读，旗帜鲜明地提出出罪无须法定，这一点澄清了罪刑法定原则的单一指向性，即它只是入罪的闸门，而不是出罪的枷锁，如果出罪也需有法律规定那么才是真正地对罪刑法定原则的误解。这样的误解会导致罪刑法定原则的人权保障功能没办法得到充分实现，与罪刑法定原则的价值内容不符。罪刑法定首先是限制入罪的原则，而不是鼓励处罚的工具。这让笔者明白法律的生命不仅在于条文，更在于其背后的价值判断。

　　通过阅读文章二，笔者对罪刑法定原则有了更深刻理解。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”绝非一句空洞的口号，而是一个充满辩证智慧的刑事法治原则。其精髓在于在法的安定性与社会适应性之间寻求平衡，打破了“刑不可知则威不可测”的传统，体现了对国民预测可能性的重视，通过合理限制立法权和司法权平衡了法的安定性与社会适应性。一方面，它通过禁止类推和溯及既往，为公民自由划定了坚固的“安全区”，确保了法律的可预期性，这是法治的基石。另一方面，它又通过允许扩大解释，赋予法律必要的弹性，使之能够回应社会变迁，避免因条文僵化而导致实质正义的落空。张教授在文中对类推解释与扩大解释进行了精密细致的辨析，这加深了笔者对法律解释的认识。法律解释并非简单的文字游戏，而是一项需要严谨方法论支撑的创造性活动。它要求解释者既要有探求立法原意的敬畏之心，也要有洞察社会现实的务实眼光，更要有恪守用语可能含义这一底线的自律精神。将虚拟财产纳入财物的论证过程，正是这种审慎与智慧的结合，展现了刑法理论在面对新兴事物时的解释力与生命力。总之，罪刑法定原则是守护公民的最低界限，也是引导刑法科学发展的灯塔。真正的法治，既要求权力在规则的笼子里运行，也要求规则本身能够与时俱进、充满活力。

　　读完两篇文章，笔者对罪刑法定原则是现代刑法的基石有了更深的认识。它是公民实施适法行为的准则，如果公民意欲实施刑法所禁止的行为，就非常有可能被定罪处罚；它是法官判案的规则，要求法官对法律明文规定为犯罪行为的，按照法律定罪处刑，否则，不能定罪处刑，既避免了司法恣意，也考虑到司法需要有一定的灵活性以实现个案正义；它更是国家与个人之间的一道护栏，既可以有效的预防国家滥用刑罚权，也可以保障每个人在法律面前的安定与自由。笔者尤其认同陈兴良教授的观点即出罪无须法定。法律应当是人权的盾牌，而不是束缚。罪刑法定真正的精神，是法无明文规定不为罪，而不是法有规定即为罪。在看待法律时，不应只看到其惩治的一面，更应看到其保护的一面，看待事物注意其双面性。罪刑法定原则要求法律必须明确，具有可预测性，对其解释不能随意跨越普通人的理解范围，处罚必须审慎而有据。

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